律师文献

首页 -> 律师文献

对实施一个犯罪中的数个行为均构成犯罪该如何定罪
　　--- 黄某某职务侵占案

余树林

【裁判要旨】

　　2004年3月至4月间，被告人黄某某利用担任G市一商厦收款员之便，乘多名被害人在该处用信用卡刷卡消费、持卡人在存根上签名时不备之机将信用卡重复刷卡，然后假冒顾客签名，将被害人信用卡内的金额划入商厦的银联刷卡机内，合计人民币12964元，后在其他顾客用现金消费时，再把这些顾客的付款方式由现金付款改为信用卡付款，或将顾客用现金付款比其在刷卡输入的数额还多时改为输入数额为信用卡付账，多余部分改为现金付账，之后其就按之前所盗取的金额从装现金的抽屉内将相应金额的现金提走。案发后，公安机关在查明上述情况后，以黄某犯盗窃罪移送检察机关起诉。

　　越秀区人民检察院认为："因为犯罪嫌疑人黄某某是乘被害人不注意的情况下，将被害人的信用卡重复刷卡，将被害人信用卡内的金额盗走，其主观上是为了盗取被害人的金额而不是商厦的金额，至于其改帐从商厦提走现金，将盗窃所得通过商厦交换成现金只是一种手段，实际的受害人也是顾客，而不是商厦。客观上受到损害的也是顾客而不是商厦。黄某某的行为构成盗窃罪。"

　　于是，以被告人黄某某犯盗窃罪向越秀区人民法院提起公诉。

　　越秀区人民法院经审查后，认为："黄某某是利用在商厦当收款员的便利条件，多刷一次顾客卡，用顾客信用卡签账单来平收银台的款项，其目的是从商厦收银台内直接窃取现款，黄某某犯罪侵害对象是商厦的财物，所以黄某某在商厦做收银员时，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪"。

【疑难争议】

　　该案的特殊之处在于犯罪嫌疑人是通过重复刷卡的手段将被害人卡内的部分金额划进商厦，而其又不能直接将该笔金额换成现金提走，因此其利用收款员之便，将其他用现金消费的客户在记账单上显示为用信用卡消费，再将该现金提走。因此，造成了不同的意见。

　　第一种意见：认为犯罪嫌疑人黄某某的行为构成职务侵占罪。因为黄某某是利用在商厦当收款员的便利条件，多刷一次顾客卡，用顾客信用卡签账单来平收银台的款项，其目的是从商厦收银台内直接窃取现款，黄某某犯罪侵害对象是商厦的财物，所以黄某某在商厦做收银员时，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。

　　第二种意见：认为犯罪嫌疑人黄某某的行为构成盗窃罪。因为犯罪嫌疑人黄某某是乘被害人不注意的情况下，将被害人的信用卡重复刷卡，将被害人信用卡内的金额盗走，其主观上是为了盗取被害人的金额而不是商厦的金额，至于其改帐从商厦提走现金，将盗窃所得通过商厦交换成现金只是一种手段，实际的受害人也是顾客，而不是商厦。客观上受到损害的也是顾客而不是商厦。因此，黄某某的行为构成盗窃罪。

　　第三种意见：认为犯罪嫌疑人黄某某的行为构成诈骗罪。因为犯罪嫌疑人将顾客的信用卡偷偷刷过后，还得冒充顾客签名，然后将冒签的签单交给商厦，再由银行按照和商厦的协议，对商厦提交的签单予以审核，如果符合协议规定的要求，则由银行将相应的钱款打到商厦的账户上。而本案中，银行之所以将黄某某冒顾客签单的相应钱款划拨给商厦，关键在于银行受到了黄某某的冒签行为的欺骗，银行也成了犯罪行为的受害者。因此黄某某重复刷卡，冒顾客签单的行为从银行受害的角度来看构成诈骗罪。

【学理探讨】
　　上述三种观点针对黄某某的犯罪行为从不同的角度进行了分析，而且言之成理。但是第一种意见的不足之处在于没有对犯罪人的重复刷卡行为和冒充顾客签名的行为是否构成犯罪进行分析。忽略了这两种行为在本次犯罪中的作用。第二种意见仅是从顾客是受害人的角度进行考虑，没有考虑到公司和银行在这次犯罪中也是受害者。第三种意见与第二种意见一样，也是仅从银行是受害者的角度进行考虑，没有考虑到顾客和公司也是受害者。

　　那么黄某某到底犯了什么罪呢？

　　黄某某为占有该非法财产所实施的并不是一个单一的行为，而是由多个行为，即黄某某偷刷顾客信用卡的行为、冒充顾客签名、切换其他顾客付款方式的行、从商厦的现金抽屉内拿走相应金额现金的行为等。

　　黄某某偷刷顾客信用卡和其冒充顾客签字的行为,从银行是受害者的角度来看,其行为构成诈骗罪；从顾客是受害者的角度来看，其行为又构成盗窃罪。黄某某实施一个犯罪行为却触犯两个不同的罪名，属于想象竞合犯。

　对于想像竞合犯的处理，我国刑法学界一般认为应当采用"从一重处断"原则。所谓"从一重处断"原则是指按其一行为同时触犯的数罪名中较重的罪适用刑罚。而关于衡量数罪名中重罪轻罪的标准，共识之见是法定刑。法定刑的轻重首先表现为主刑刑种的轻重，根据本案的具体情况，无论是对黄某某适用诈骗罪还是盗窃罪，它们的法定刑却是一样的，因此，在此种情况下，就应根据黄某某的犯罪情节来比较两罪之间孰轻孰重来定罪。本案由于黄某某主要是为了谋取顾客的财物，欺骗银行仅仅是其中的一个手段而已，故在这二罪名中宜定盗窃罪。

　　有人会提出，钱是由银行占有的，根据动产占有公示原则，所有权人应是银行，顾客帐户上的损失可以依法向银行追偿，顾客没有什么损失。因此不够成盗窃罪。我认为上述观点不对。顾客的专有帐户中的款项应该属于顾客占有，并由顾客所有。银行只是辅助占有人，它根据顾客的命令来使用这笔钱，不是主占有人。银行承担责任也只是保管不到位的责任。因此，黄某某的行为不仅侵犯了顾客的财产权，同时也侵犯了银行的财产权。

　　但黄某某切换其他顾客付款方式的行为和黄某某从商厦的现金抽屉内拿走相应金额现金的行为又如何理解呢？

　　黄某某将商厦抽屉内的现金拿走的行为，符合职务侵占罪的构成要件，从主体上来说，黄某某是商厦的工作人员，而该商厦为一非国有的有限责任公司，符合职务侵占罪的主体条件；从客体上来说，货币类财物的特殊性决定了，谁占有货币谁就享有所有权。而黄某某拿走的也正是其所在单位的财产。从客观方面来说，其也是利用了职务上的便利，将自己在职务上经手及管理的本单位的财物，非法占为己有，数额较大的行为。从主观上来说，黄某某明知是本单位所有的财物，仍然希望利用职务之便非法占为己有。

　　有人会提出黄某虽然拿了公司的现金，但公司本身没有损失，因为用信用卡消费的顾客多付了同样多的钱给公司。可以看出黄某的目的不是侵占公司的钱而是顾客的钱。我不同意这样的看法。公司有没有损失，不能以作案时为准。黄某侵占的是公司合法拥有的财产，而顾客多付的对公司来说是非法财产，属于不当得利。顾客发现后可以不当得利要求返还。因此不能说公司没有损失。至于黄某有没有占有公司财产的目的，不是本罪的构成要件，对定罪没有影响。综上，黄某拿公司现金的行为构成侵占公司财产罪。

　　那么是不是黄某是不是要数罪并罚呢？

　　本人认为对黄某不用数罪并罚，黄某的犯罪行为之间具有牵连关系，即这些犯罪行为之间具有方法和目的的关系。黄某某的目的是为了侵占顾客的钱，而黄某某偷刷顾客信用卡的行为、冒充顾客签名欺骗银行的行为以及偷拿公司现金的行为都是为了实现这个目的方法行为，但这些方法行为却又同时触犯了盗窃罪和诈骗罪以及侵占公司财产罪等罪名。因此黄某属于牵连犯。
对于牵连犯的处断原则，刑法学界传统的看法是实行从一重处断原则，虽然近年来这种观点已经受到了挑战。依据此种观点，作为目的行为的职务侵占罪的法定刑可达五年有期徒刑，但作为方法行为的盗窃罪或者诈骗罪法定刑却只能达到三年有期徒刑。因此，应以职务侵占罪对黄某某科刑处罚。

　　综观本案，之所以产生错误的判断，是由于没有考究不同行为之间的相互关系，没有看到将黄某某的诸多行为是在一个犯罪意图支配下实施的，从而使得作出的部分合理的判断。意见一虽然作出了正确的结论却没有作出正确的分析。